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Sind gesetzliche Krankenkassen Unternehmen oder trotz "Wettbewerb" immer noch Körperschaften öffentlichen Rechts? Zwischenstand

Artikel 2041 Nach der am 25. Januar 2010 stattgefundenen öffentlichen Ankündigung der Vorstandsvorsitzenden von acht gesetzlichen Krankenkassen, man wolle der Ehrlichkeit halber gemeinsam Zusatzbeiträge einführen, strömten viele ihrer Versicherten in andere Kassen. Herein kam am 17. Februar 2010 ein so genannter Auskunftsbeschluss der Wettbewerbshüter des Bundeskartellamts, die in der Presse-Show abgestimmtes Verhalten von im Wettbewerb stehenden Krankenkassenunternehmen witterten und daher weitere Einzelheiten zum Hintergrund wissen wollten. Wenn der Wettbewerb zwischen Wirtschaftsunternehmen bedroht ist, ist in der Bundesrepublik das Bundeskartellamt mit dem entsprechenden Kartellrecht zuständig.

Dieselben Vorstandsvorsitzenden, die bei anderen Gelegenheiten gerne das "Kassen-Image" loswerden und als "Unternehmen" auftreten wollen und dafür viel Geld in unternehmerische Alleinstellungsmerkmale investieren, fanden diese Anfrage nicht rechtens. Darin wurden sie durch eine Pressemitteilung des nach dem Gesetz auch für viele Angelegenheiten der GKV-Kassen zuständigen Bundesversicherungsamtes vom 8. März 2010 bestärkt. Darin erklärte das Bundesversicherungsamt, dass es die Bedenken des Bundeskartellamtes nicht teile. Die vom Bundeskartellamt unterstellte Unternehmenseigenschaft von Krankenkassen sei zu verneinen. Am 19. März 2010 ging schließlich die Klage einer der angeschriebenen Krankenkassen gegen das Auskunftsbegehren beim Hessischen Landessozialgericht ein.

Und dieses hat nun am 15. September 2011 einen Beschluss gefasst, der zwei grundsätzliche Punkte hervorhob: Erstens wäre "dem Bundesversicherungsamt für bundesunmittelbare Versicherungsträger eine umfassende und ausschließliche Rechtsaufsicht zugewiesen", was bedeutet, dass "für eine parallele Zuständigkeit der Kartellaufsicht durch das Bundeskartellamt über Krankenkassen kein Raum (besteht)." Und: "Krankenkassen handeln im 'Wettbewerb' um beitragszahlende Mitglieder nicht als Unternehmen im Sinne des Art. 101 AEUV oder 1, 130 GWB."

Dieser Tenor wird durch eine Reihe lesenswerter normativer Feststellungen untermauert:

• So sei "das Handeln im Wettbewerb der Krankenkassen untereinander um beitragszahlende Mitglieder auch unter Berücksichtigung der Novellierungen des SGB V seit 2004 keine wirtschaftliche Tätigkeit."
• "Krankenkassen sind nach wie vor gesetzlich verpflichtet, ihren Mitgliedern im Wesentlichen gleiche Pflichtleistungen anzubieten, die unabhängig von der Beitragshöhe sind. Sie haben außerhalb der geringfügigen Bandbreite der Wahltarife keine Möglichkeit, auf diese Leistungen Einfluss zu nehmen. Sie sind auch nach der Gesundheitsreform 2007 zu einer kassenübergreifenden Solidargemeinschaft zusammengeschlossen, die es ihnen ermöglicht, untereinander einen Kosten- und Risikoausgleich vorzunehmen. Bei der Einführung des Gesundheitsfonds handelt es sich um eine Schwächung des Selbstverwaltungsgedankens, nicht aber um eine Verantwortungsverlagerung, die den Solidarcharakter des Krankenkassenhandelns beseitigen könnte."
• "Der Spielraum, über den die Krankenkassen verfügen, um ihre Wahltarife festzulegen und untereinander einen gewissen Wettbewerb um Mitglieder auszulösen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. So ist die Einführung der Wahltarife nach 53 SGB V im Zusammenhang mit der Abschaffung unterschiedlicher Beitragssätze in der GKV durch das GKV-WSG zu sehen, die ab 2009 zu einem bundeseinheitlichen Beitragssatz für alle Krankenkassen geführt hat und kassenindividuell nur noch die Erhebung eines Zusatzbeitrags in Höhe von maximal 1 v.H. der Bemessungsgrundlage zulässt. Dem damit einhergehenden Abbau von Gestaltungsräumen der Krankenkassen hat der Gesetzgeber zur Effizienzsteigerung neue Versorgungsformen und Wahltarife flankierend an die Seite gestellt, um auch weiterhin im Rahmen eines eingeschränkten Wettbewerbs das Funktionieren des Gesamtsystems so effizient und kostengünstig wie möglich zu gestalten."
• "Der (Europäische) Gerichtshof erkennt damit an, dass der Gesetzgeber den Trägern sozialer Sicherheit ökonomische Instrumente in die Hand geben kann, um im Rahmen eines "best practice" zu einer bestmöglichen Allokation öffentlicher Mittel zu gelangen, ohne dass dies als wirtschaftliche Tätigkeit gewertet werden muss. Der "Krankenkassenwettbewerb" dient ausweislich der Begründung des Entwurfs des GKV-WSG der Qualitäts- und Effizienzsteigerung bei der Aufgabenerfüllung ; im Übrigen zielt "Wettbewerbsstärkung" nach den Materialien im Wesentlichen auf die Stärkung des Wettbewerbs der Leistungserbringer untereinander und auf das - hier nicht einschlägige - Verhältnis der Krankenkassen untereinander als Nachfrager. Die Nutzung des Wettbewerbs zur Qualitäts- und Effizienzsteigerung der Tätigkeit der Träger eines Systems der sozialen Sicherheit wahrt am o.g. Maßstab gerade die Zielsetzung sozialer Art und ist keine wirtschaftliche Tätigkeit außerhalb der Aufgaben rein sozialer Art."

Ob nicht doch eine Reihe weiterer Aktivitäten der GKV-Kassen nicht nur unternehmerisch daherkommt, sondern dem Handeln eines Wirtschaftsunternehmens entspricht, wollte das LSG Hessen wohl nicht selber materiell entscheiden. Die Richter überließen dies "wegen grundsätzlicher Bedeutung" dem Bundessozialgericht. Das Revisionsverfahren vor diesem Gericht war daher zuzulassen.
Auf die Gefahr, dass die GKV-Kassen durch die "Verdünnung des Solidargedankens" z.B. durch Beitragsrückerstattungen oder die immer wieder angedachte einkommensunabhängigen Gesundheitsprämie europarechtlich immer mehr zu Wirtschaftsunternehmen mutierten und dann auch so behandelt werden, wiesen bereits vor einiger Zeit Juristen und Gesundheitswissenschaftler prophylaktisch hin.

Das Urteil des Hessischen Landessozialgerichts vom 15.9.2011 (Aktenzeichen: L 1 KR 89/10 KL) ist in ganzer Länge kostenlos zugänglich und auch für Nichtjuristen interessant. Auf das BSG-Urteil darf man gespannt sein.

Bernard Braun, 23.11.11