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Wie ausschließlich können und dürfen sich Ärzte im Bonus-,Malus- oder Rabatt-Zeitalter noch um das Wohl der Patienten kümmern?

Artikel 1037 "Patientinnen und Patienten sollen darauf vertrauen können, dass bei allen ärztlichen Entscheidungen die Unabhängigkeit des Arztes gewahrt bleibt. Ärztinnen und Ärzte müssen daher unabhängig und unbeeinflusst von wirtschaftlichen Interessen Dritter ihrer Tätigkeit nachgehen. Die Unabhängigkeit ist in Gefahr, wenn der Arzt von einer bestimmten Behandlungsmethode, Verordnung oder Überweisung einen finanziellen Vorteil hat. Solche Praktiken gefährden das Grundvertrauen der Patienten in die ärztliche Tätigkeit, weil sie Zweifel daran wecken, dass die Behandlung einzig und allein am Wohl der Patienten ausgerichtet ist."

Und damit niemand im Zweifel gelassen wird, dass es sich bei diesen Einleitungszeilen einiger "Hinweise und Erläuterungen" der "Berufsordnungsgremien der Bundesärztekammer (BÄK)" zum Thema "Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit Umgang mit der Ökonomisierung des Gesundheitswesens" nicht um Sonntagsgerede handelt, folgt wenige Zeilen danach der Hinweis auf den § 34 Abs. 1 der Musterberufsordnung (MBO) für Ärzte.

Dieser lautet: "Ärztinnen und Ärzten ist es nicht gestattet, für die Verordnung von Arznei-, Heil- und Hilfsmitteln oder Medizinprodukten eine Vergütung oder andere Vorteile für sich oder Dritte zu fordern, sich oder Dritten versprechen zu lassen oder anzunehmen."

Dies soll, so die Berufsordnungsgremien der BÄK, "…verhindern, dass z. B. Arzneimittelhersteller Ärzten Geld oder sonstige Vorteile mit der Absicht zuwenden, die Verordnungen eigener Präparate gezielt zu steigern. Danach würde die Freiheit des Arztes in Bezug auf die Wahl des für den Patienten am besten geeigneten Arzneimittels eingeschränkt."

Nun haben es aber Ärzte zwar aktuell auch beispielsweise mit Arzneimittelherstellern zu tun, die nichts unversucht lassen, um mit materiellen und immateriellen Anreizen das Verordnungsverhalten von Ärzten zu ihren Gunsten - und das immer wieder mit Erfolg - zu beeinflussen, aber dies soll hier nicht im Mittelpunkt stehen.

Vielmehr geht es in der Hauptsache um die durch mehrere gesetzliche Regelungen der letzten Jahre (z. B. das Arzneimittelverordnungs-Wirtschaftlichkeitsgesetz von 2006 und verschiedene Regelungen im SGB V zu Bonuszahlungen für das Unterschreiten von Verordnungsvolumina, Rabattvereinbarungen etc.) ermöglichten materiellen Vor- aber auch Nachteile (durch Malusregelungen für das Nichterreichen von Zielgrößen) für Ärzte bei der Art und Menge von Arzneimittelverordnungen.

Recht schnell wird klar, dass die "Hinweise" letztendlich keinen unauflösbaren Gegensatz zwischen der in der Berufsordnung festgeschriebenen Identität von Ärzten als ausschließlich dem Wohl ihrer Patienten verpflichtete Profession und dem Mitmachen an gesundheitspolitischen Bonus,- Malus- oder Rabattsystemen sieht, sondern dieses Mitmachen lediglich erleichtern bzw. entproblematisieren wollen.

Dies geschieht über mehrere argumentative Stufen:

• Nach einem kurzen kritischen Unterton in Richtung "Dogma der Beitragssatzstabilität" heißt es grundsätzlich: "Die in jüngster Zeit eingeführten kostensteuernden Instrumente wie Boni oder Rabatte korrespondieren mit der politischen gewollten Umwandlung des Gesundheitssystems in einen mehr und mehr marktwirtschaftlich organisierten Wirtschaftszweig. Die durch das Vertragsarztrecht ausgeweitete finanzielle Anreizstruktur hebt ab auf die ökonomische Mitverantwortung des Arztes in der Behandlung. Dieser Verantwortung kann und will sich die Ärzteschaft nicht völlig verweigern, auch wenn sie finanzielle Anreize unverändert für problematisch hält."

Problematisch finden die BÄK-Hüter der Berufsordnung aber ab dann eigentlich außer Details nichts mehr bzw. sie formulieren so lange an den Problemen herum bis sie sich in Wohlgefallen aufgelöst haben.

• Dies beginnt mit einer feinsinnigen Differenzierung zwischen "ganz bestimmten", "ähnlichen" oder "preisgünstigen Präparaten": "Bei der Bonuszahlung gemäß § 84 Abs. 7a SGB V an wirtschaftlich verordnende Vertragsärzte und bei der Beteiligung von Vertragsärzten an Rabatten gemäß § 130a SGB V verfolgen die Vereinbarungen aber nicht den von den § 34 Abs. 1 MBO missbilligten Zweck, Ärzte zur Verordnung eines ganz bestimmten Arzneimittels zu bewegen. Absicht ist in diesen Fällen vielmehr, den Arzt gemäß den gesetzlichen Vorgaben zu einem wirtschaftlichen Verordnungsverhalten in dem Sinne zu veranlassen, dass unter mehreren Arzneimitteln, die im Einzelfall für den Patienten in ähnlicher Weise geeignet sind, nach Möglichkeit das preisgünstigste Präparat verordnet wird. In diesem Fall fehlt es an dem Unrechtsgehalt der Vorteilsgewährung." Auch wenn der Arzt also unbestritten "motiviert" wird, bestimmte medizinische Entscheidungen zu treffen oder nicht zu treffen, um wirtschaftliche Vorteile zu erlangen oder Nachteile zu verhindern, verstößt er aus Sicht der "Hinweise"-Autoren so lange nicht gegen die Berufsordnung, so lange es sich um wirtschaftlichere Medikamente handelt.

• Dass damit die Gefahr besteht, dass Ärzte letztlich zu ihrem materiellen Vorteil eine Art "Verordnungsautomat" der von der Politik oder den Krankenkassen als wirtschaftlich angesehenen wirtschaftlichen Mitteln wird, erkennen die Autoren der BÄK auch und proklamieren daher: "Dem Arzt muss in jedem Behandlungsfall ein Entscheidungsspielraum zugunsten der Wahl eines von den Vereinbarungen nicht erfassten Arzneimittels verbleiben." Zwei der juristischen Kommentatoren dieser "Hinweise", die Frankfurter Rechtsanwälte Thomas Schlegel und Henriette Marcus, haben in ihren Ausführungen auf das Absurde dieser Art von "Argumentation" hingewiesen: "Das dürfte in der Realität schwierig sein, denn dann muss explizit ein Präparat als 'Alibi' von der Rabattvereinbarung ausgeklammert werden - auch wenn es wirtschaftlich ist. Darüber hinaus lässt auch dieser Satz erkennen, dass am Kern der Regelung des § 34 Abs. 1 MBO vorbeiargumentiert wird, denn konsequenterweise würde dies bedeuten, dass der Arzt sich nur dann berufsrechtlich konform verhält, wenn er gerade dieses Präparat verordnet - dann erhält er aber gar keinen finanziellen Vorteil und eine Stellungnahme hierzu ist überflüssig."

• Bei Rabattzahlungen an Ärzte besteht die berufsrechtlich entlastende Argumentation der BÄK-Hinweiser ganz einfach in einem Appell an eine möglichst verschleiernde Darstellung und die zumindest kurzfristige "Trotteligkeit" der Ärzte. Nicht anders lässt sich nämlich der Hinweis interpretieren, dass solche wirtschaftlichen Vorteile nur dann berufsrechtlich unzulässig sind, wenn der Arzt "bei der Verordnung bereits die Höhe seines Rabattanteils berechnen kann. Damit würde … ein zu großer Anreiz geboten, durch gezieltes Verordnungsverhalten Boni und Rabattanteile in einer gewünschten Höhe zu erlangen."

• Auch eines der 8 von den BÄK-Autoren zum Ende ihrer Hinweise vorgeschlagenen Kriterien, die bei der Prüfung von Einzelfällen angelegt werden sollen, ob finanzielle Anreize für ärztliches Verhalten zulässig sind, fordert geradezu dazu auf, es zu unterlaufen: "Finanzielle Anreize müssen in ihrer Höhe so ausgestaltet sein, dass sie nicht insgesamt einen maßgeblichen Teil der Einkünfte des Arztes ausmachen und auf diese Weise bestimmenden Einfluss auf sein Verhalten erlangen."

• Ähnlich bewusst realitätsfern formuliert sind Hinweise, wie Ärzte z. B. mit dem im § 34 Abs. 5 ihrer Berufsordnung verankerten Verbot umgehen, "Patientinnen und Patienten (nicht) ohne hinreichenden Grund an bestimmte Apotheken, Geschäfte oder Anbieter von gesundheitlichen Leistungen zu verweisen." Er darf danach und in Übereinstimmung mit der "Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs", den Patienten durchaus "auf die Möglichkeit des Bezuges über eine bestimmte Apotheke", d.h. auch eine Versandapotheke hinweisen und muss dabei nur die "Interessen des Patienten" bzw. das Ziel einer "im Interesse des beitragzahlenden Patienten bzw. Versicherten liegende wirtschaftliche Arzneimittelverordnung" beachten. Unzulässig ist dann nur noch die Verteilung von Freiumschlägen oder Gutscheine dieser Apotheken.

• Arbeiten Ärzte mit "arztnahen" Dienstleistungsunternehmen zusammen, die ihrerseits über Verträge z. B. mit der Pharmaindustrie den Absatz von Arzneimitteln fördern sollen, dürfen sie nur keine Gesellschafter dieser Unternehmnen sein, auf deren Geschäfte Einfluss nehmen können oder an deren Gewinnen beteiligt sein. Sollte jetzt aber der Onkel eines Arztes ein "arztnahes" Unternehmen gründen und mit seinem Neffen beratend in Kontakt treten, gibt es keinen wirtschaftlichen Vorteil für den Arzt und damit auch kein Problem mehr. Dies träfe auch auf Golfpartner zu.

• Der einzig grundsätzlich richtig kritisch bewertete finanzielle Anreiz ist schließlich die "Motivationspauschale" einiger Krankenkassen, die Vertragsärzte erhalten sollten, wenn sie veranlassen, "dass eine ambulante Operation durch einen anderen Vertragsarzt und nicht durch ein Krankenhaus erbracht wird." Dies verstoße gegen mehrere Paragraphen der Berufsordnung und gefährde vor allem die Arztwahlfreiheit des Patienten. Bei Empfehlungen des Arztes für ein Krankenhaus, das nach Meinung der Krankenkasse geeignet ist und einer dafür erhältlichen Extravergütung muss der Arzt nur sicherstellen, "dass die Wahlmöglichkeiten des Patienten nicht zu sehr auf bestimmte Krankenhäuser verengt werden."

Wie es sich bei all diesen spitzfindigen Gestaltungstipps noch gewährleisten lässt, "dass sich der Arzt nicht von kommerziellen Interessen, sondern ausschließlich (!!! - Hervorhebung vom Verfasser) von der medizinischen Notwendigkeit leiten lässt", wird in den gesamten "Hinweisen" nicht klar.

So berechtigt es ist, dass auch die Ärzte dazu beitragen müssen "durch wirtschaftlichen Einsatz der personellen und finanziellen Ressourcen ein leistungsfähiges Gesundheitswesen auf hohem Niveau zu erhalten", so wichtig ist für die ärztliche Profession selber und die Leistungsfähigkeit eines sozialen Gesundheitswesens, die uneingeschränkte Orientierung ihres Handelns am Wohle des Patienten.

Die unbedingt lesenswerten und breit diskussionsbedürftigen "Hinweise und Erläuterungen" "Wahrung der ärztlichen Unabhängigkeit. Umgang mit der Ökonomisierung des Gesundheitswesens" sind in Gänze im Deutschen Ärzteblatt" am 1. Juni 2007 (Jg. 104, Heft 22: A-1607-A1612) erschienen und herunterladbar.

Die kritische rechtliche Würdigung "Zuwendungen. Unbestechlich mit Bonus, Malus, Rabatt & Co" von Schlegel und Marcus findet sich auf der Medizinrecht-Website "medizin.recht.de" und kann kostenpflichtig heruntergeladen werden.

Bernard Braun, 3.12.2007